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16 de Dezembro de 2017

Cidadão ou Inimigo?

A possibilidade da aplicação da teoria do "Direito Penal do Inimigo" ao sistema jurídico-penal brasileiro

Felipe Pires Morandini, Estudante
há 3 anos

No início dos anos 2000, em face de uma série de ataques terroristas em diversos países (principalmente EUA, Inglaterra e Espanha), surge um ponto de extrema relevância a ser debatido: Como deve a sociedade tratar a questão do terrorismo? Qual é a melhor maneira de combater esse perigo? Deveriam essas pessoas serem tratadas pela norma penal comum, aplicada a todos os cidadãos, ou deveriam ser tratados de forma mais rigorosa, que permita uma maior proteção à sociedade?

É nesse contexto que surge a teoria do “Direito Penal do Inimigo” (Feindschaftrecht), que é a oposição ao chamado “Direito Penal do Cidadão”. A teoria do “Direito Penal do Inimigo” surge pela primeira vez em 1985, durante as “Jornadas de Professores de Direito Penal de Frankfurt”, tendo sido desenvolvida por Günther Jakobs, catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn.

Em linhas gerais, Jakobs defendia que ao “Direito Penal do Cidadão”, o Direito Penal comum, incumbiria garantir a eficácia da norma. Neste caso, o indivíduo que comete o crime desrespeita a norma, e esta, levando em consideração a pena aplicada, mostra que permanece eficaz (mostra que continua valendo, mesmo que o indivíduo a tenha infringido). Já ao “Direito Penal do Inimigo” incumbe a finalidade de combater perigos. Neste caso, o infrator, por ser um indivíduo que reincide constantemente na prática de delitos, ou que pratica atos de gravidade extrema, como atos terroristas por exemplo, já não é mais tratado como um cidadão, e sim como um “inimigo”, que deve ser eliminado do convívio social.

Ao apresentar a teoria pela primeira vez, Jakobs mostrou-se extremamente preocupado com a possibilidade de que dispositivos desta natureza pudessem “contaminar” o “Direito Penal do Cidadão”. Por isso, esta primeira fase ficou conhecida como a “Fase Crítica”. Aduz o autor:

Como arremate final de minhas ideias, que quiçá soam como velho liberalismo, em relação ao objetivo de determinar os limites da efetividade do Estado, me permito fazer uma observação sobre o oposto do Direito Penal do Cidadão, isto é, o Direito Penal do Inimigo. Com isso não pretendo relativizar todas as afirmações anteriores por meio da recomendação de que o Estado não se atenha aos vínculos referidos quando lhe pareça oportuno. Os vínculos são constitutivos para o Estado de liberdades, quem os quebra, o abandona. A existência do Direito Penal do Inimigo não é, portanto, uma mostra da força do Estado de liberdades, mas um sinal de que este não existe. Desde então resultam situações imagináveis, que quiçá ocorram atualmente, nas quais as normas que são irrenunciáveis para um Estado de liberdades perdem sua vigência se se espera para aplicar a repressão até que o autor saia de seu âmbito privado. Mas também nestes casos o Direito Penal do Inimigo somente resulta legitimado como um Direito Penal em estado de necessidade, que seria válido na medida em que fosse excepcional. Por isso, os preceitos penais que pertencem ao mesmo hão de delimitar-se estritamente em relação ao Direito Penal do Cidadão; melhor seria que a delimitação fosse externa. Do mesmo modo que a regulação da incomunicabilidade não se encontra reconhecida, acertadamente, na StPO[1] (Se ela se encontra abrigada na EGGVG[2], é outra questão), o Direito Penal do Inimigo deve ser separado de maneira tão clara que não exista nenhum perigo de que, por meio da interpretação sistemática ou da analogia ou de qualquer outro modo, se infiltre no Direito Penal do Cidadão. Não são poucos os pontos em que o Código Penal, em sua forma atual, encobre a incursão para além dos limites de um Estado de liberdades.”[3]

Em 1999, Jakobs voltou a tratar do assunto, desta vez de maneira menos agressiva. Nota-se um tom mais sutil em seu discurso, dando lugar à chamada “Fase Descritiva”. Nesta fase, o autor apresenta quatro critérios para definir o “Direito Penal do Inimigo”, a saber:

1 - A ampla antecipação da punibilidade;

2 - A falta de redução da pena proporcional a esta antecipação;

3 - A transposição de legislação própria de Direito Penal para uma legislação combativa; e

4 - A supressão de garantias processuais penais.

É justamente na “Fase Descritiva” que Jakobs, pela primeira vez, trata o “inimigo” como uma “não-pessoa”. Nota-se o começo de uma maior aceitação da possibilidade de adoção da medida por parte do autor.

Em 2004 é publicado um texto da autoria de Jakobs intitulado Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (“Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo”). Nesse texto, aduz Jakobs:

Como se tem mostrado, a personalidade, como construção exclusivamente normativa, é irreal. Só será real quando as expectativas que se dirigem a uma pessoa também se realizam no essencial. Certamente, uma pessoa também pode ser construída contrafaticamente como pessoa; porém, precisamente, não de modo permanente ou sequer preponderante. Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não deve tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas. Portanto, seria completamente errôneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado Direito penal do inimigo. Com isso não se pode resolver o problema de como tratar os indivíduos que não permitem sua inclusão em uma constituição cidadã. Como já se tem indicado, Kant exige a separação deles, cujo significado é de que deve haver protecão frente aos inimigos.[4]

Nota-se aqui uma clara mudança no tom do discurso do autor. Primeiramente era um discurso crítico, depois descritivo, e agora legitimador. Por isso mesmo, essa fase é conhecida como a “Fase Legitimadora”. Jakobs agora vê como perfeitamente possível a aplicação de uma lei penal mais gravosa, que implica na “despersonalização” dos chamados “inimigos”, e consequentemente, a privação de qualquer direito e garantia fundamental.

Sendo conhecido o teor de tal política criminal, faz-se mister que se entenda quem se enquadraria nesse conceito de “inimigo”.

Segundo Jakobs, o inimigo seria um indivíduo que não apenas de modo intencional, com seu comportamento, ou com sua ocupação profissional, ou, principalmente, por meio de uma organização, de uma forma presumidamente duradoura, abandonou o Direito e, portanto, não oferece garantias cognitivas mínimas de segurança de seu comportamento pessoal e demonstra esse déficit através de seu comportamento. Citando Kant e Hobbes, Jakobs define que o inimigo seria a pessoa que regride ao seu estado natural, sendo incapaz de conviver em sociedade.

Mesmo sendo tal teoria baseada principalmente no combate ao terrorismo internacional, é possível que se relacione o conceito de “inimigo” também a outros criminosos. Com o crescimento constante do crime organizado no Brasil (principalmente relacionado ao tráfico de entorpecentes), mister se faz que levemos em conta que não mais se trata de delinquência comum, mas de um verdadeiro “poder paralelo”, que não somente se afastou da sociedade, mas passou a desafiá-la diariamente.

Mostra-se óbvio que os membros dessas facções criminosas são criminosos habituais, e, devido à inexistência, tanto de um sistema ressocializatório efetivo nas prisões, quanto de condições mínimas de vida digna fora delas, esses indivíduos voltam a delinquir após o cumprimento de suas penas. Vejo essa delinquência habitual como fator suficiente para enquadrar esses indivíduos no conceito de “inimigo” definido por Jakobs.

Porém, é necessário que se faça alguns questionamentos: Seria a repressão mais gravosa a solução para o crescimento do crime organizado? Tal modalidade de sistema penal é compatível com um Estado de Direito? O Brasil perderia o seu status de país democrático ao adotar tal medida? Termino o texto deixando tais questões em aberto.


[1] Strafprozeßordnung (Código de Processo Penal).

[2] Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Lei de Introdução aos Atos da Magistratura).

[3] Tradução livre de: “Zum Schluß meiner vielleicht etwas altliberal klingenden Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, erlaube ich mir eine Bemerkung zum Gegenteil des bürgerlichen Strafrechts, also zum Feindstrafrecht. Dabei beabsichtige ich nicht, alle vorangehenden Ausführungen durch die Empfehlung zu relativieren, der Staat solle sich, wenn es opportun sei, an die genannten Bindungen nicht halten. Die Bindungen sind für den freiheitlichen Staat konstitutivi wer sie löst, gibt ihn preis. Das Vorhandensein von Feindstrafrecht ist also nicht ein Zeichen der Stärke des freiheitlichen Staates, sondern ein Zeichen dafür, daß er insoweit überhaupt nicht vorhanden ist. Freilich sind Situationen möglich vielleicht sogar zur Zeit gegeben, in denen Normen, die für einen freiheitlichen Staat unverzichtbar sind, ihre Geltungskraft verlieren, wenn man mit der Repression wartet, bis der Täter aus seiner Privatheit heraustritt. Aber auch dann ist das Feindstrafrecht nur als ein ausnahmsweise geltendes Notstandsstrafrecht legitimierbar. Die zugehörigen Strafvorschriften müssen deshalb vom bürgerlichen Strafrecht streng geschieden werden, am besten auch äußerlich. So wie die Regelung der Kontaktsperre zutreffend nicht in die StPO aufgenommen worden ist (ob sie im EGGVG richtig untergebracht ist, ist eine andere Frage), muß auch das Feindstrafrecht so deutlich vom bürgerlichen Strafrecht abgesetzt werden, daß keine Gefahr besteht, es könne per systematischer Interpretation oder Analogie oder sonstwie in das bürgerliche Strafrecht einsickern. Das Strafgesetzbuch in seiner gegenwärtigen Gestalt verschleiert an nicht wenigen Stellen den Übertritt über die Grenzen eines freiheitlichen Staates.” (JAKOBS, Günther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung. Regensburg, 1985)

[4] Tradução livre de: “Personalität ist, wie gezeigt wurde, als nur normative Konstruktion unwirklich. Wirklich ist sie erst, wenn die Erwartungen, die sich an eine Person richten, auch im großen und ganzen erfüllt werden. Gewiß, eine Person kann auch kontrafaktisch als Person konstruiert werden, aber eben nicht dauernd oder auch nur überwiegend. Wer keine hinreichende kognitive Sicherheit personalen Verhaltens leistet, kann nicht nur nicht erwarten, noch als Person behandelt zu werden, sondern der Staat darf ihn auch nicht mehr als Person behandeln, weil er ansonsten das Recht auf Sicherheit der anderen Personen verletzen würde. Es wäre also völlig falsch, das, was hier als Feindstrafrecht bezeichnet wurde, zu verteufeln; damit läßt sich das Problem, wie man mit den Individuen umgehen soll, die sich nicht unter eine bürgerliche Verfassung zwingen lassen, nicht lösen. Kant fordert, wie schon angeführt wurde, die Trennung von ihnen, was nichts anderes heißt, als daß man sich vor seinen Feinden schützen müsse.” (JAKOBS, Günther. Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht. Bonn, 2004)

1 Comentário

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Caro Felipe, eu acrescentaria os serial killers, os reincidentes em latrocínio e os infanticidas à lista de inimigos, psicopatas ("pessoas"?) sem a mínima condição de permanecer em sociedade, e esta tem o direito de se defender. continuar lendo